Impugnazione dei provvedimenti in materia di albi, elenchi e registri: la giurisdizione spetta al CNF

Secondo un’interpretazione estensiva, necessaria a dare coerenza al sistema ordinamentale forense, spetta al CNF la “cognizione generalizzata” in relazione a tutti i reclami avverso i provvedimenti che concernono l’iscrizione e la cancellazione da albi, elenchi e registri, tra i quali rientra il rilascio del nulla osta al trasferimento presso altro ordine (Nel caso di specie, in applicazione del principio di cui in massima, il CNF ha motivatamente dissentito dalla precedente contraria giurisprudenza, anche di Legittimità, che aveva declinato la giurisdizione del C.N.F. a favore di quella del Giudice Amministrativo territorialmente competente).

Consiglio Nazionale Forense (pres. Mascherin, rel. Picchioni), sentenza del 23 settembre 2017, n. 123

Il COA di Roma formula quesito in merito alla possibilità di iscrivere nell’elenco speciale, Avvocati degli Enti pubblici dipendenti di ruolo di un dipartimento dell’Amministrazione dello Stato, nel caso di specie un Ministero, per lo svolgimento di affari propri dell’ente. (Quesito n. 299)

La risposta è resa nei termini seguenti.
Ai sensi dell’art. 23 L. n. 247/2012 possono essere iscritti nell’elenco speciale annesso all’Albo gli avvocati di Uffici Legali specificatamente istituiti presso enti pubblici a condizione che risulti assicurata la piena autonomia ed indipendenza.
In presenza delle condizioni di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo (cioè specifica attribuzione agli affari legali dell’ente ed esclusività delle funzioni esercitate, stabile costituzione dell’ufficio e responsabilità dello stesso in capo ad un iscritto nell’elenco speciale) l’avvocato potrà essere iscritto nell’elenco speciale del particolare ente pubblico.
Deve tuttavia osservarsi che la fattispecie sottoposta all’attenzione di questa Commissione da parte del COA richiedente non può essere utilmente sussunta nel campo di applicazione della disposizione in esame. Le Amministrazioni dello Stato, ed in particolare i Ministeri, non rientrano tra gli enti pubblici di cui all’art. 23, in quanto articolazioni organiche dell’ente statale: presso le stesse, inoltre, non possono essere istituiti uffici legali dedicati alla trattazione del contenzioso in quanto, come noto, esse sono patrocinate ex lege dall’Avvocatura dello Stato.
Ne consegue che al quesito proposto deve essere data risposta negativa.

Consiglio nazionale forense (rel. Picchioni), 21 giugno 2017, n. 42

Il COA di Roma formula il seguente quesito: “Si valuti la possibilità per un avvocato, già iscritto nell’elenco speciale, in quanto dipendente di un ente pubblico, di poter svolgere attività di rappresentanza giudiziale, presso un altro ente pubblico, nel quale è stato distaccato”.

La risposta è nei seguenti termini.
L’art. 23 della L. 247/2012, che disciplina gli Avvocati degli enti pubblici, è norma eccezionale e va pertanto applicata nel rigoroso rispetto dei presupposti nella stessa indicati, tra cui l’appartenenza all’ufficio legale dell’ente del professionista incaricato in forma esclusiva della trattazione degli affari legali dell’ente stesso. L’imprescindibile appartenenza all’ufficio legale deve risultare da deliberazione dell’ente.

Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), 26 aprile 2017, n. 29

Quesito n. 289, COA di Roma

Il COA di Verona chiede il riesame del parere di questa Commissione del 23 novembre 2016, n. 113 in quanto – a suo giudizio – le conclusioni nello stesso formulate si fondano sul presupposto della mancata istituzione dell’ufficio legale, che invece risulta costituito presso l’ente pubblico di riferimento.

La risposta è nei seguenti termini.
L’istanza di revisione del suddetto parere non può essere accolta e il parere stesso va confermato anche se presso l’ente pubblico dovesse risultare specificamente istituito l’ufficio legale (che però non è menzionato nello statuto). Nel caso in esame, infatti, il richiedente l’iscrizione, come è confermato nella richiesta del COA, riveste la carica di direttore generale dell’ente pubblico con attribuzione, in capo a lui, di ampi poteri di gestione amministrativa.
Siffatta situazione è palesemente in contrasto con l’articolo 23 della legge professionale, ai sensi del quale agli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici deve essere assicurata la piena indipendenza e autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente.
La carica di direttore generale dell’ente non è quindi compatibile – come da giurisprudenza costante della Corte di Cassazione – con l’iscrizione nell’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati per difetto dei requisiti dell’esclusività, indipendenza e stabilità, richiesti dalla legge.

Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), 22 febbraio 2017, n. 17

Quesito n. 271, COA di Verona

Il COA di Bologna pone il seguente quesito: “Se la previsione dell’art. 2, n. 6 della legge n. 247/2012 consenta a qualsiasi “giurista d’impresa”, anche se non iscritto all’ufficio legale di un ente pubblico o a maggioranza pubblica, di iscriversi all’Albo degli Avvocati, in deroga a quanto previsto dall’art. 18 della legge stessa”.

La risposta al quesito è nei seguenti termini.
Va anzitutto precisato che le fattispecie “giuristi d’impresa” e “avvocati degli enti pubblici” devono essere tenute distinte in quanto assoggettate dalla L. n. 247/2012 a differente disciplina.
I “giuristi d’impresa” sono regolati dall’art. 2, c. 6, della L. P. al solo fine di consentire agli stessi l’esercizio dell’attività professionale di consulenza e assistenza legale stragiudiziale previa instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero stipulazione di contratti di prestazione d’opera continuativa e coordinata nell’esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l’opera viene prestata.
Lo status di “giurista d’impresa” non consente l’iscrizione all’albo degli avvocati stante l’incompatibilità di cui all’art. 18, lettera d).
La deroga prevista dall’art. 2, c. 6, è pertanto limitata, come si è detto, all’attività stragiudiziale in favore del datore di lavoro.
Gli avvocati degli enti pubblici, figura assai diversa dai c.d. “giuristi d’impresa”, con i quali non vanno confusi, sono assoggettati alla speciale disciplina dettata dall’art. 23 della L.P., per l’esame della quale – con specifico riferimento al profilo delle incompatibilità – si rinvia al recente parere dell’ufficio studi del 28.2.17, ai pareri di questa Commissione (ad es. nn. 56 e 61 del 2016) e alla giurisprudenza della Corte di Cassazione (ad es., SS. UU., sent. n. 19547/10) e del CNF (ad es., sentt. nn. 134 e 188 del 2015).

Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), 10 marzo 2017, n. 11 bis

Quesito n. 279, COA di Bologna

Il COA di Milano chiede di sapere se : 1. al momento dell’iscrizione come stabilito l’abogado debba indicare di agire d’intesa solamente con un avvocato del libero foro ovvero se sia consentito agire d’intesa con un avvocato iscritto all’elenco speciale degli Avvocati con esercizio limitato alle cause ed affari inerenti l’ufficio al quale sono addetti (nella specie un Ente Pubblico); 2. se possa essere iscritto come stabilito l’abogado che dichiari di essere dipendente di un ente pubblico e di agire quindi di intesa con un avvocato iscritto all’Elenco speciale.

La risposta ai quesiti è nei seguenti termini:
Quanto al quesito n. 1, questa Commissione ha già chiarito (pareri 31/2012 53/2013 e 68/2014) come non vi sia obbligo alcuno per l’abogado che intenda iscriversi alla sezione speciale degli Avvocati Stabiliti di allegare in via preventiva una dichiarazione di intesa con un avvocato italiano, ma che tale dichiarazione deve essere allegata di volta in volta per la singola controversia trattata dall’avvocato stabilito in sede giudiziale.
Ne consegue che l’iscrizione dell’abogado nella sezione speciale degli Avvocati stabiliti non può essere condizionata ad una dichiarazione di intesa preventiva con un avvocato italiano sia esso del libero foro ovvero iscritto all’albo speciale.
Il quesito n. 2 trova la sua soluzione normativa nell’art 4 comma secondo del D. Lgs. 96/2001 che prevede che “L’avvocato integrato ha diritto di esercitare la professione di avvocato alle stesse condizioni e secondo le stesse modalità previste per il professionista che esercita la professione in Italia con il titolo di avvocato” nell’art 5 comma 2 del medesimo Decreto che prevede che “All’avvocato stabilito e all’avvocato integrato si applicano le norme sulle incompatibilità che riguardano l’esercizio della professione di avvocato ed infine nell’art 19 comma 3 della L 247/2012 che prevede che” È fatta salva l’iscrizione nell’elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici con le limitate facoltà disciplinate dall’articolo 23.
Ne consegue che ben può l’abogado, ove ricorrano tutte le condizioni previste dal menzionato art 23 della L 247/2012, essere iscritto nella sezione speciale degli Avvocati Stabiliti, facendo però menzione della circostanza che l’esercizio della professione è limitato alle cause ed affari inerenti l’ufficio al quale è addetto.

Consiglio nazionale forense (rel. Secchieri), 19 ottobre 2016, n. 103

Quesito n. 235, COA di Milano

Il COA di Siracusa chiede di conoscere se sia consentita l’iscrizione nell’Elenco Speciale di cui all’art. 23 della legge n. 247/2012 degli avvocati “addetti agli Uffici Legali della Cassa Edile”.

Requisito oggettivo per l’iscrizione dell’avvocato dipendente nell’Elenco Speciale annesso all’Albo ordinario è l’esistenza di un “ufficio legale”, stabilmente costituito all’interno dell’ente, con specifica attribuzione nella trattazione in forma esclusiva degli affari legali dell’ente.
Sotto il profilo soggettivo, poi, è necessario che ad istituire l’ufficio legale sia un “ente pubblico”. E’ nota l’evoluzione giurisprudenziale nella individuazione degli indici di pubblicità. In sintesi, sotto l’influsso delle cd. privatizzazioni (che hanno comportato che alcuni servizi pubblici – pur ritenuti “essenziali”- siano stati affidati a società per azioni le cui quote sono di pertinenza prevalente, se non esclusiva, di enti pubblici), la giurisprudenza di legittimità è venuta progressivamente superando la tradizionale impostazione formale circa la natura di “istituzione pubblica”, riconoscendo che né la natura privatistica dell’ente stesso, né la natura privatistica dello strumento contrattuale con il quale si sia costituito il rapporto alle dipendenze dell’ente ostano, in sé, al riconoscimento della natura di “istituzione pubblica” dell’ente stesso, nella ricorrenza, tuttavia, di particolari circostanze (così, ad esempio, si è riconosciuto che un’Azienda Municipale, costituta come s.p.a. è sempre un’istituzione pubblica – anche agli effetti che qui specificamente vengono in rilievo: iscrizione dell’avvocato addetto al suo ufficio legale interno nell’Elenco Speciale – se la quota societaria è posseduta da un’Amministrazione pubblica, in modo tale la s.p.a. sia una “longa manus” degli enti territoriali, per la gestione di un servizio pubblico, finanziato con entrate di natura pubblicistica e soggetto al controllo della Corte dei Conti: Cass. Sez. Un. 3 maggio 2005, n 9096).
La natura di “istituzione pubblica” dell’ente, ai fini che interessano, quindi, non va risolta sulla base di criteri formali, ma di una valutazione concreta in fatto, caso per caso, che facciano emergere, ad esempio, che l’Ente eroga prestazione e servizi di norma a carico dell’amministrazione pubblica; sia dotato di specifici e penetranti poteri pubblicistici; sia soggetto al controllo generale di gestione della Corte dei Conti e alla giursdizione contabile per responsabilità amministrativa per danno erariale ecc.
Pur in questa innovativa ottica – che riecheggia nel disposto di cui all’art. 23, comma prima, della legge n. 247/2012 (laddove la trasformazione degli enti pubblici in formali società private non viene ritenuta ostativa all’iscrizione all’Elenco Speciale in presenza di quegli indici di “pubblicità” che la norma sintetizza nel concetto di soggetti “partecipati prevalentemente da enti pubblici” – non ritiene il Consiglio si possa dare risposta positiva al parere richiesto.
Le Casse edili operano a livello provinciale e sono finanziate esclusivamente dai contributi a carico dei datori di lavoro e dei lavoratori del settore edile. Sono istituite su previsione dei contratti collettivi nazionali per i lavoratori del settore edile ed assicurano sostanzialmente ai detti lavoratori una serie di prestazioni retributive come il pagamento delle mensilità aggiuntive, le ferie, le anzianità di lavoro, che presupponendo l’occupazione per un tempo minimo nella stessa impresa, riuscirebbero difficilmente a maturare a causa della elevata mobilità e discontinuità dei rapporti di lavoro, causata dalla durata ordinariamente temporanea dei cantieri.
La Cassa Edile di mutualità ed assistenza, dunque, secondo la configurazione che ne ha dato la giurisprudenza di legittimità è un ente di fatto, dotato di autonomia ed idoneo ad essere titolare di rapporti giuridici propri, distinto dai soggetti che ad essa hanno dato vita e da coloro (datori di lavoro e lavoratori) ai quali sono destinati servizi e prestazioni che ne costituiscono gli scopi (cfr. Cass. 6 marzo 1986, n. 1502). In particolare, è consolidato l’orientamento secondo cui detti enti – che “appartengono alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. (Cons. Stato 17 maggio 2013, n. 2682) – non appartengono alla categoria degli enti previdenziali e difettano in concreto di quelle caratteristiche che possano farli inquadrare nella nozione di “istituzione pubblica” pur nell’accezione ampia di cui sopra.
Questo impedisce, a parere del Consiglio, che gli addetti agli Uffici Legali delle Casse Edili possano essere iscritti nell’Elenco Speciale di cui all’art. 23 legge n. 247/2012.

Consiglio nazionale forense (rel. Baffa), parere 25 maggio 2016, n. 61

Quesito n. 132, COA di Siracusa

Il COA di Sciacca chiede di conoscere se l’avvocato assunto con contratto a t.i. con profilo di “avvocato comunale” possa essere assegnato al Servizio Contenzioso quale Responsabile del Servizio suddetto per lo svolgimento dell’attività istruttiva e sottoposta alle dipendenze funzionali del capo settore, senza incorrere nelle incompatibilità previste dalla legge professionale. Precisa che il quesito si è reso necessario a seguito dell’entrata in vigore del comma 221 della legge di stabilità 2016, che prevedere la possibilità di conferimento degli incarichi dirigenziali senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell’avvocatura civica.

La risposta è nei seguenti termini.
L’art. 23 della l. 247/2012 è norma speciale in quanto deroga al regime delle incompatibilità tra pubblico impiego ed esercizio della professione di avvocato dalla stessa legge disciplinato. Detta norma prevale pertanto sulla legge di stabilità del 2016, con la conseguenza che il venir meno del requisito dell’esclusività non consente la permanenza del dipendente nell’elenco speciale annesso all’albo professionale degli avvocati.

Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), parere 20 aprile 2016, n. 56

Quesito n. 190, COA di Sciacca

Il COA di Bologna chiede se possa un avvocato addetto all’ufficio legale di un ente pubblico svolgere la propria attività professionale, di assistenza giudiziale e stragiudiziale, in favore di enti diversi da quello di appartenenza, ma a questo legati da apposita convenzione.

In risposta al quesito posto, dopo ampia discussione, ritiene la Commissione di doversi pronunciare nel modo seguente.
Si deve premettere, quanto alla norma cui fa riferimento il quesito posto, che il D. Lgs. n. 165/2001 (Ordinamento lavoro dipendenti Amministrazioni Pubbliche) all’art. 12 prevede che più amministrazioni omogenee o affini, nell’organizzazione della gestione del contenzioso del lavoro, possano istituire mediante convenzione un unico ufficio per la gestione di tutto o parte del contenzioso comune.
Analoghe disposizioni sono contenute, peraltro non limitatamente al contenzioso del lavoro, nel D. Lgs. n. 267/2000, all’art. 30 e nella Legge n. 244/2007 (Finanziaria 2008), all’art. 2, co.12, per i quali “… gli enti locali… possono istituire, mediante apposite convenzioni, … uffici unici di avvocatura per lo svolgimento dell’attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati”.
Per quel che riguarda l’attività degli avvocati degli enti pubblici, la disciplina in vigore prima della nuova legge professionale, stabilendo all’art. 3, co. 2, del R.D. n. 1578 del 1933, l’incompatibilità dell’esercizio della professione forense con la qualità di lavoratore dipendente, escludeva al successivo c. 4, lettera b) la sussistenza di tale incompatibilità per i dipendenti di enti pubblici inseriti in autonomi uffici legali istituiti presso gli stessi enti ed iscritti nell’elenco speciale tenuto presso l’Ordine, limitatamente “a quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera”. Tale norma, di carattere eccezionale e dunque di stretta interpretazione (Cass. SS.UU. 14 marzo 2002, n. 3733) è sempre stata interpretata dalla Suprema Corte nel senso che gli avvocati iscritti negli elenchi speciali debbano svolgere la loro attività presso uffici legali istituiti presso gli enti pubblici con carattere di autonomia e separatezza rispetto agli altri uffici e che il loro jus postulandi sia limitato alle cause ed agli affari propri dell’ente pubblico di cui sono dipendenti, dovendosi sempre tenere per regola generale quella dell’irrinunciabile esigenza dell’autonomia di giudizio e d’iniziativa degli avvocati, normalmente garantita dall’esercizio della professione in forma libera (tra le altre, Cass. SS.UU. 19 agosto 2009, n. 18359; 10 novembre 2000, n. 1164; 19 giugno 2000, n. 450; 6 giugno 2000, n. 418; 18 maggio 2000, n. 363).
La nuova legge professionale (legge n. 247/2012), all’art.23, ha dettato con riferimento agli avvocati degli enti pubblici regole nella sostanza identiche a quelle in precedenza vigenti.
La formulazione del quesito del COA di Bologna fa intendere che, attraverso una convenzione, due Amministrazioni Pubbliche vorrebbero istituire “un Ufficio Legale comune, affidato ad un Avvocato iscritto nell’Elenco Speciale nel rispetto dell’art. 23 della legge forense” non solo per “risparmiare e razionalizzare risorse”, ma anche per gestire in modo omogeneo “procedure ed attività a supporto delle tre direzioni aziendali”.
Ritiene questa Commissione che l’iniziativa della creazione di un ufficio legale comune a diversi enti pubblici convenzionati che ne sopportino l’impegno e i costi di organizzazione e al cui interno gli avvocati iscritti nell’elenco speciale svolgano la loro attività sempre, come vuole la legge, limitatamente alle cause ed agli affari propri dell’ente da cui dipendono, risponda perfettamente alla previsione delle leggi sopra citate. Deve peraltro essere tenuto ben presente che l’attività professionale degli avvocati iscritti negli elenchi speciali incardinati presso questo Ufficio dovrà essere svolta con carattere di autonomia e separatezza rispetto agli altri uffici degli enti coinvolti e che il loro jus postulandi dovrà essere limitato alle cause ed agli affari propri dell’ente pubblico di cui sono dipendenti.
In altri termini, la facoltà che la legge assegna alle Amministrazioni Pubbliche in ordine all’istituzione di Uffici Legali comuni, allo scopo di rendere maggiormente efficace l’organizzazione e la gestione dell’attività di assistenza legale, non può far derogare alla norma, come si è sopra detto di carattere eccezionale e dunque di stretta interpretazione, che l’attività di difesa in giudizio è consentita solo entro i limiti “della trattazione esclusiva e stabile degli affari dell’ente”, secondo il dettato dell’art. 23 della Legge 247/2012.

Consiglio nazionale forense (rel. Allorio), parere 16 marzo 2016, n. 26

Quesito n. 77, COA di Bologna

Il Consiglio dell’ordine di Milano chiede di sapere se un Avvocato che dichiari di avere domicilio professionale in Milano possa essere iscritto nell’Elenco speciale annesso all’Albo degli Avvocati con esercizio limitato alle cause ed agli affari legali della Banca Europea per gli Investimenti, con sede in Lussemburgo dove il Collega avrà l’incarico di curare gli aspetti legali (giudiziali e stragiudiziali) della Banca.

La risposta è nei seguenti termini:
L’art. 7 della Legge 247/2012 prevede, al comma 5 che:
“Gli avvocati italiani, che esercitano la professione all’estero e che ivi hanno la loro residenza, mantengono l’iscrizione nell’albo del circondario del tribunale ove avevano l’ultimo domicilio in Italia. Resta fermo per gli avvocati di cui al presente comma l’obbligo del contributo annuale per l’iscrizione all’albo”.
Ai sensi dell’art. 23 della legge professionale possono essere iscritti nell’Elenco Speciale gli Avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli Enti Pubblici, anche se trasformati in persone giuridiche di diritto privato, sino a quando siano partecipati prevalentemente da Enti Pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali degli Enti ed un trattamento economico adeguato alla funzione svolta.
L’iscrizione nell’Elenco Speciale annesso all’Albo, nei limiti consentiti dal citato art. 23 presuppone il concorso di tre elementi imprescindibili: (i) deve esistere, nell’ambito strutturale dell’ente pubblico, un ufficio legale che costituisca un’unità organica autonoma; (ii) colui che richiede l’iscrizione – in possesso, ovviamente, del titolo abilitativo all’esercizio professionale (condictio facti soggettiva) – faccia parte dell’ufficio legale e sia incaricato di svolgervi tale attività professionale, limitatamente alle cause ed agli affari propri dell’ente; infine, (iii) la destinazione del dipendente-avvocato a svolgere l’attività professionale presso l’ufficio legale deve realizzarsi mediante il suo stabile inquadramento. (Cons. Naz. Forense Pres. f.f. Vermiglio, Rel. Allorio sentenza n. 158 del 29 novembre 2012). La Banca europea per gli investimenti (BEI) è l’istituzione finanziaria dell’Unione europea. Essa appartiene dunque ad un ordinamento giuridico che, seppur distinto, è profondamente integrato con il nostro, secondo i principi stabiliti da una consolidata giurisprudenza costituzionale. Essa, inoltre, persegue gli interessi pubblici stabiliti nei trattati istitutivi e nei protocolli ad essa dedicati, mediante un patrimonio finanziato interamente con capitale pubblico, ed è assoggettata al controllo delle istituzioni dell’Unione: essa, pertanto, può rientrare nell’ambito dei soggetti presso i quali è consentito svolgere l’attività ai sensi dell’art. 23 L. 247/2012.
Nulla osta pertanto a che un Avvocato che sia dipendente della BEI, con sede in Lussemburgo, sia iscritto nell’Elenco Speciale degli Avvocati con esercizio limitato alle cause ed agli affari legali della Banca, ove concorrano le altre condizioni legittimanti l’iscrizione.

Consiglio nazionale forense (rel. Secchieri), parere 20 gennaio 2016, n. 13

Quesito n. 124, COA di Milano